A “falência fiscal” nos convida a uma reflexão: estamos diante de uma evolução legítima do sistema ou de um novo vetor de coerção estatal?
A recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 2.196.073/SE, reacendeu um debate de elevada densidade jurídica e econômica: o reconhecimento da legitimidade e do interesse processual da Fazenda Pública para requerer a falência do devedor, após o insucesso da execução fiscal, representa mera evolução do sistema concursal ou inaugura, em termos práticos, uma nova forma de pressão estatal sobre a atividade empresarial? A questão exige análise cuidadosa, justamente porque seu impacto transcende a técnica processual e alcança a livre iniciativa, a função social da empresa, a concorrência e a própria racionalidade do modelo de cobrança do crédito público.
Há quem veja no precedente uma resposta institucional adequada a uma distorção histórica. Argumenta-se que, se o art. 97, IV, da Lei n. 11.101/2005 atribui legitimidade a “qualquer credor” para requerer a falência, não haveria fundamento jurídico consistente para excluir o Estado desse rol, especialmente quando o próprio microssistema falimentar passou a admitir, com maior clareza, a presença e a atuação do crédito público no juízo universal. A compreensão adotada pela Terceira Turma dialoga com a evolução legislativa e jurisprudencial posterior à Lei n. 14.112/2020, bem como com a orientação fixada no Tema 1092 do STJ, segundo a qual é possível à Fazenda Pública habilitar, no processo falimentar, crédito tributário objeto de execução fiscal em curso, desde que observados os contornos legais pertinentes.
A leitura favorável ao precedente se apoia em fundamentos de eficiência e de moralização concorrencial. Não é segredo que a execução fiscal, embora dotada de prerrogativas relevantes, frequentemente se revela ineficaz diante de estruturas patrimoniais opacas, sucessivos esvaziamentos societários e ocultação de bens. Nesses casos, admitir o pedido de falência pelo Fisco significaria retirar o Estado da posição de mero espectador de insolvências artificiais, permitindo-lhe ingressar em um ambiente processual mais apto à apuração da realidade patrimonial do devedor. Sob esse enfoque, o precedente pode ser compreendido como instrumento de repressão ao devedor contumaz e de contenção da concorrência desleal, na medida em que empresas que reiteradamente deixam de recolher tributos, de forma sistemática e estratégica, acabam por usufruir vantagem competitiva artificial em detrimento daqueles que suportam regularmente a carga tributária.
Além disso, a arena falimentar oferece mecanismos que, em determinadas hipóteses, se mostram mais penetrantes do que a execução singular. A atuação do administrador judicial, a universalidade do juízo da falência e a possibilidade de ajuizamento de ações revocatórias, nos termos dos arts. 129 e 130 da Lei n. 11.101/2005, ampliam a capacidade de rastreamento de atos de dilapidação, fraude e desvio patrimonial. Nesse cenário, o pedido de falência deixa de ser percebido apenas como meio de satisfação creditícia e passa a assumir, também, a função de recomposição da transparência patrimonial e de saneamento do ambiente econômico, sobretudo em situações nas quais a empresa já se revela estruturalmente inviável ou artificialmente mantida em atividade.
De qualquer forma, a visão crítica é igualmente robusta e merece ser levada a sério. Isso porque o ordenamento constitucional brasileiro repele, de longa data, a utilização de meios oblíquos e coercitivos para a cobrança de tributos. As Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal consagram essa resistência às chamadas sanções políticas, vedando expedientes estatais que, em vez de perseguirem o crédito pelas vias próprias, constranjam o contribuinte mediante restrições desproporcionais ao exercício da atividade econômica. É nesse ponto que surge a principal inquietação: se o pedido de falência vier a ser banalizado, transformando-se em expediente intimidatório para compelir o pagamento de débitos ainda controvertidos, o precedente poderá ser acusado de converter a jurisdição concursal em instrumento indireto de arrecadação.
A crítica se intensifica quando se considera que a Lei de Execuções Fiscais já confere à Fazenda Pública prerrogativas processuais relevantes, como a presunção relativa de certeza e liquidez da dívida ativa regularmente inscrita e a dispensa de preparo ou de prévio depósito para a prática de atos processuais de seu interesse. Por isso, há quem sustente que a abertura da via falimentar, sem balizas suficientemente restritivas, pode representar verdadeiro reforço assimétrico do poder estatal em detrimento do contribuinte, ampliando de forma excessiva a já desigual relação processual entre Fisco e devedor. Sob este argumento, a falência, por seus efeitos gravosos e expansivos, deveria permanecer como medida excepcionalíssima, e não como extensão natural do arsenal executivo fazendário.
Sem prejuízo, há, ainda, uma preocupação sistêmica que não pode ser ignorada. Se, de um lado, o precedente pode funcionar como freio ao abandono informal de empresas e como incentivo à regularização por meio da transação tributária e de soluções negociais, de outro ele também pode ampliar a pressão sobre empresas economicamente fragilizadas, mas ainda recuperáveis. Em uma economia marcada por ciclos recentes de instabilidade, alta carga tributária, crédito restrito e efeitos tardios de crises sucessivas, o risco de confundir insolvência fraudulenta com dificuldade financeira real é concreto. O maior desafio será distinguir o devedor contumaz, que instrumentaliza a pessoa jurídica como escudo contra o Fisco e contra o mercado, do empresário em crise, cuja preservação ainda atende à função social da empresa, à manutenção de empregos e à continuidade da cadeia produtiva.
Também não é irrelevante o impacto institucional dessa orientação. O reconhecimento do interesse processual da Fazenda Pública para requerer a falência tende a alterar a dinâmica estratégica da cobrança pública e, possivelmente, a aumentar a litigiosidade no âmbito das varas especializadas. A própria PGFN já passou a tratar o precedente como marco relevante para sua atuação em casos complexos de execução frustrada, o que evidencia que o debate já deixou o plano meramente teórico. Isso exigirá do Judiciário, especialmente do juízo falimentar, capacidade de filtragem técnica para impedir que a falência seja convertida em sucedâneo ordinário da execução fiscal, sob pena de sobrecarga institucional e desvio funcional do processo concursal.
Em termos conceituais, talvez o ponto mais importante seja este: não parece tecnicamente correto afirmar que o STJ criou uma modalidade de cobrança tributária. Mais adequado é reconhecer que o Tribunal ampliou, em hipóteses específicas, o repertório processual disponível ao crédito público, admitindo o uso da falência como medida subsidiária, após a frustração da execução fiscal, em um ambiente normativo que passou a tratar o crédito fazendário com maior integração ao sistema falimentar. De qualquer forma, essa ampliação somente se legitimará plenamente se for aplicada com parcimônia, fundamentação rigorosa e estrita aderência aos pressupostos de insolvência e inutilidade concreta da via executiva tradicional.
Em conclusão, o precedente da Terceira Turma do STJ inaugura, sem dúvida, uma inflexão relevante no contencioso empresarial e tributário brasileiro. Ele pode representar, ao mesmo tempo, uma resposta legítima à execução fiscal ineficiente e um ponto de tensão constitucional quanto aos limites do poder de coerção estatal. Entre a moralização do mercado e o risco de hipertrofia do poder arrecadatório, o debate não comporta simplificações. O que está em jogo não é apenas a ampliação das ferramentas do Fisco, mas a definição dos contornos dentro dos quais o Estado pode atuar para cobrar tributos sem desfigurar a livre iniciativa, a preservação da empresa e a própria racionalidade do sistema concursal. É justamente por isso que o tema merece menos slogans e mais reflexão: a questão não é saber apenas se o Estado pode pedir a falência, mas em que condições, com quais limites e a serviço de qual modelo de economia.
